在EB-5的世界裡，有時越接近真相，殘酷的現實越讓人血脈噴張，痛不欲生。今天讓我們從美國合約法的角度，近距離檢視EB-5投資人簽署的投資協議，到底哪些地方反映出了絕對的不公平。依照EB-5的規則，投資程序啟動開始，投資人須加入一家區域中心或項目管理方新成立的，為一個或多個特定投資項目設立的投資基金，就是我們通常聽說的新商業企業(New Commercial Enterprise,“NCE”)。這和絕大部分私募基金對投資人的要求是一致的。通常，這家基金是在美國某個州設立的有限合夥公司(Limited Partnership)或有限責任公司(Limited Liability Company)。以有限合夥公司為例，每個EB-5投資人都要透過認購這家有限合夥的一定股權，以有限合夥人(「LP」)身分加入。而通常EB-5區域中心或其連帶公司擔任這家有限合夥的普通合夥人(“GP”) ，行使對有限合夥的管理職責。有限責任公司這種形式也採用類似的結構，投資人通常以「B級」成員資格加盟，行使管理職責的區域中心或其連帶公司則是「A級」成員。今天要講的就是管理方和投資人在有限合夥/有限責任公司中的責權利通常是怎麼規定的。不管EB-5投資人簽署的是有限合夥協議(“LPA”)還是運營協議(“OA”)，從簽署的那一刻起，投資人就不得不按照協議裡的規定，處理自己和管理方之間的關係。那麼在現實中，這套協議到底把投資人放在了什麼位置呢？管理方又處於什麼位置？在發行EB-5項目前，區域中心會聘請有經驗的證券律師起草全部發行文件，也叫「私募備忘錄」(“PPM”) 。私募備忘錄包括了上述的有限合夥協議或運營協議。由於是管理方聘請自己的律師出手，合約內容當然是一邊倒保護管理方！最明顯的條款是，GP或A級成員擁有基金的絕對管理權，而LP或B級成員，也就是EB-5投資人，必須完全放棄基金的管理權。這還可以理解，但是通常權利越大，責任也越大，但依協議規定，GP或A級成員對NCE和投資人承擔什麼責任？說出來或許投資人會覺得相當札心：零責任！透過研究和比較所有市場上主要區域中心的發行文件，可以看出，幾乎所有有限合夥協議或運營協議都清楚註明了「GP/A級成員承擔零責任」。我們仔細看一下。大多數EB-5項目都是在法律規定明顯優惠資本方或雇主的美國德拉瓦州註冊成立的。目前除了下面提到的一個區域中心外，所有其它區域中心，包括所謂「老牌」區域中心在協議中都明確避開了任何對投資人承擔的具體責任。請看以下條款，這是非常典型的：「Consistent with Section 17-1101(d) of the Act, the General Partner shall not have any duty of care, duty of loyalty, or other fiduciary duty to the Partnership, the Limited Partners, or any other person. The onon obliation of the Partners。 with the implied contractual covenant of good faith and fair dealing.”以上英文內容的中文翻譯如下：根據《法案》(德拉瓦州修正統一有限合夥法)第17-1101(d)條的規定，普通合夥人對有限合夥企業、有限合夥人或任何其他人士不負有任何謹慎義務、忠誠義務或其他受託義務。普通合夥人對合夥企業和有限合夥人唯一的義務，是依照隱含的合約誠信與公平交易原則行事。看清楚了嗎？普通合夥人對有限合夥、有限合夥人或任何其他人士不負有任何謹慎義務、忠誠義務或其他受託義務。這清楚規定了，一旦簽約，投資人再也沒有任何可能去追究管理方可能的失職或任何在履行責任中出現的問題。因為，你簽好的協議寫的很清楚，人家沒有承擔任何義務！《EB-5改革與誠信法案》的公告，並沒有改變EB-5發行文件的「絕對單邊協議」性質，這讓投資人在法律保護上仍處於明顯劣勢的地位。還好，激烈的市場競爭，已經提醒了一些有良知的區域中心，開始考慮自我約束，主動公告GP責任規定，把有限合夥協議或運營協議向“雙邊協議”的性質拉動。美國ALC區域中心近期對發行文件做出明確調整，特別增加了GP對LP承擔的兩項主要義務，打響了業界的第一炮。在ALC的新版有限合夥協議第12到13頁，破天荒出現了GP必須承擔的兩項具體職責：1）GP每年須聘請獨立第三方會計師事務所對有限合夥企業進行審計，審計內容涵蓋財務及投資多方面細節。審計報告完成後，GP必須把報告寄給每個EB-5投資人。2）GP須向EB-5投資人發送階段性就業追蹤報告。該報告須以第三方建築監管人公司提供的施工進度報告的數據為基礎，並依照遞交移民局的就業計算方法進行計算。對已經使用老版有限合夥簽約的EB-5投資人，可以和ALC再簽署一份有限合夥補充協議，把以上新的GP義務加入到原有合約中。ALC區域中心在有限合夥協議中增加了以上具體的責任，開始明確管理方的義務，這在EB-5行業中實屬首次。雖然目前市場上其它區域中心的文件仍保留在GP不承擔任何義務的原始狀態下，但畢竟已經有一個主要區域中心邁出了第一步。我們相信EB-5產業的發展和演化會逐漸推動更多的區域中心採取類似行動。當這種改變成為一種趨勢，或許產業最終有望將對投資人的尊重透過更能「照顧雙邊利益」的發行文件體現出來。
